在我国证券市场的现实背景下,协议收购上市公司有着重要的意义:通过上市公司国有股和法人股的协议转让,为限制流通股份的交易提供了渠道,有利于盘活国有资产,促进企业机制转化;有利于为H股、红筹股公司的海外上市创造条件;[6]通过买壳以后的大股东变更,则可以发挥证券市场优化资源配置的功能,使优质资产向上市公司集中,尤其为一些主营业务萎缩、连年亏损的上市公司提供了改善资产状况的契机。[7]更重要的是,协议收购一方面开辟了企业上市筹资的新途径,另一方面使我国证券市场的约束机制和评价筛选功能有可能存在,为上市公司的外部治理环境增加了重要的组成部分,其积极意义不容否认。有经济学者认为,买壳上市行为达到均衡状态时可以增加社会福利总和,改进经济效率,[8]从现有统计资料分析,买壳上市也的确使上市公司的绩效发生了改进。[9]因此总体而言,立法与政策应该对协议收购上市公司持积极鼓励的态度。[10]
在实践中,我国上市公司的协议收购涉及多个法律部门的适用:
1.《民法通则》和《合同法》。成功收购上市公司需要受让足够数量的股权才能达成,和其他受让财产权的行为一样,收购行为要受民法的调整。值得注意的是,由于上市公司控制权的转移牵涉众多股民的切身利益,在必要时应以社会公益限制契约自由原则的适用。除《公司法》、《证券法》上有关股份转让的限制性规定外,上市公司的控股股东负有合理调查的谨慎义务,在发现收购人有劫掠公司的意图时不得实施股权转让的规定也包括在内。[11]
2.《公司法》、《证券法》上有关证券交易的一般性规定。如《公司法》第143—149条关于股份转让的许可、限制和禁止的规定,《证券法》第30、31条、第34—37条、第39条及第42条关于证券交易的一般规定,第67—76条关于禁止的交易行为的规定。
3.《公司法》、《证券法》及有关法规、规则关于大宗持股和公司收购的特殊规定。如《证券法》第41条、第78—94条有关持股披露和要约收购义务等的规定。目前,中国证监会正在就上市公司收购拟订部门规章,与《证券法》相衔接,规定操作规则,在该部门规章公布实施之前,上市公司的股权协议转让,在实践中仍需参照执行《股票条例》和深沪证券交易所的操作指引。《股票条例》第46—52条规定“上市公司的收购”,1998年公布的深沪两个证券交易所《股票上市规则》所附“特别指引”第一至三号分别为“上市公司协议转让股份当事人履行信息披露义务的操作指引”(规定协议转让尚未流通股份的操作程序,包括公告、暂停交易和公开收购要约义务的豁免、需报送的材料等)、“上市股票持有者履行信息披露义务的操作指引”(规定持有上市交易的股票达到5%时进行信息披露的程序和需报送的材料)和“公开要约收购上市公司股份的指引”(规定发出公开收购要约应事先报经中国证监会同意,并将有关文件报送证券交易所)。