2008年3月31日，令社会各界广泛关注的“许霆案”进行了重新审理。经过重新审理，广州市中级人民法院以为被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，构成了盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第264条、第63条第2款、第64条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干题目的解释》第3条、第8条的规定，判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，并追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发回受害单位。笔者以为，这一判决结果值得商榷：法院认定许霆的行为构成盗窃罪不公道，应当判处许霆无罪。
一、判处许霆的行为构成盗窃罪不公道
在“许霆案”重审判决中，法院认定许霆的取款行为符合盗窃罪客观方面秘密窃取的特征，是不公道的。
(一)何谓秘密窃取
在刑法理论中，盗窃罪是指“以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。《中华人民共和国刑法》第264条中规定了“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”的行为，应当判处刑罚。因此，盗窃罪的客观方面，主要表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。秘密窃取，是指“行为人用自以为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走”。而秘密窃取行为具有主观性和相对性，主观性表现在：行为人主观上自以为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，也不影响行为性质为盗窃的认定。相对性表现在：盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物确当时与财物人的意志相违反。经过重审，法院以为：在本案中，“许霆明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作职员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、正当的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”因此，许霆的行为符合盗窃罪的犯罪构成，成立盗窃罪。可见，法院在认定许霆秘密窃取的事实时，夸大了许霆是在银行自动取款机中安装的摄像头的“关注”以及银行不知情的状态下，秘密窃取了银行的经营资金。
(二)许霆的取款行为根本就不构成秘密窃取
笔者以为，许霆的取款行为不构成秘密窃取，并且其是正当行为，理由如下：
1、从自动取款机的功能地位上看
首先，我们在生活中使用自动取款机进行存、取款，或使用自动售货机购买东西，或同自动交易系统订立甚至履行合同时，一方面，感受到这些电子设备带来的方便与快捷，另一方面，知道交易对方并没有委派工作职员来提供服务或进行交易。但不可否认的是，这些服务或交易都顺利完成了，固然我们同这些机器进行交易的具体内容并没有经过人的事先审查，然而，交易结果却得到了自动化系统的设置人的认可。那么，能不能以为这些自动化的机器设备是其设置人、所有人的代理人，代理他们从事民商事活动呢?答案是肯定的。电子代理人(electronic agent)，是起源于欧美电子商务法律中的一个重要概念，是指“在不受当事人的审查和干预的条件下，可以独立地实施某个交易行为，或对某个数据电文作出反映，履行全部或部分义务的计算机程序及其他电子或自动化手段”。“电子代理人的存续，完全是由当事人所编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示”，但是，由于“程序和其一样，并不是自然人”，因此，电子代理人“不具有独立的法律人格，其表达的意思完全是设定人的意思”，其“出现程序错误时，一定由当事人承担责任”。
